Objetiva-se neste artigo discutir todas essas questões, entretanto, deve-se advertir que as discussões não têm nenhuma pretensão esgotar o assunto, até mesmo porque, o espaço deste meio de comunicação não permite.
Antes de trazermos à discussão o conceito, natureza, vantagens e desvantagens da EIRELI, é importante conceituarmos o termo “empresa”, haja vista que existe uma ideia equivocada dessa expressão. Com certeza você já ouviu alguma dessas frases: “a empresa pegou fogo”, a “empresa faliu”, “a empresa está contratando empregados”.
Técnica e juridicamente falando, a empresa não pega fogo; o que, em tese, pega fogo é o estabelecimento empresarial; da mesma forma, a empresa não fali e não contrata empregados; quem fali e contrata é o empresário (pessoa física ou pessoa jurídica).
O termo “empresa” surgiu em 1942, com a edição do Código Civil italiano. Conceitua-se a empresa como “uma atividade econômica, organizada, para a produção ou a circulação de bens ou serviços”. O Código Civil brasileiro de 2002, embora não tenha trazido o conceito de empresa, em seu artigo 966 aponta o conceito de empresário, veja: “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
É justamente neste ponto que chamamos a atenção do leitor. Quando o Código Civil conceitua o empresário, ele faz menção ao empresário pessoa física (empresário individual) e ao empresário pessoa jurídica (sociedade empresária). Empresário é aquele que explora uma empresa, ou seja, que explora uma atividade econômica.
A Lei 12.441/2011 introduziu em nosso ordenamento a chamada EIRELI, que também poderá explorar uma atividade empresarial. Contudo, não se confunde com o empresário individual e, tampouco com a sociedade empresária. Em linhas gerais, o empresário individual explora uma atividade econômica pessoalmente, assim como a EIRELI, entretanto, sua responsabilidade é direta e ilimitada.
O que isso significa?
Os bens afetados pela atividade econômica (utilizados na exploração da atividade) se com fundem com os bens pessoais daquele que a explora. Em outras palavras não existe divisão patrimonial. Com isso, o credor poderá satisfazer seus créditos diretamente no patrimônio particular do empresário.
Isto não acontece com a sociedade empresária. Quando uma sociedade leva seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) na Junta Comercial, ela adquire personalidade jurídica, com isso, ganha o que nós chamamos de titularidade patrimonial, ou seja, o patrimônio dos sócios não se confundem com o patrimônio da sociedade. É por isso que o credor, inicialmente, não poderá satisfazer seus créditos no patrimônio dos sócios, antes de esgotar as formas de recebimento da sociedade (art. 1024, CC).
Uma das vantagens da EIRELI é que, não obstante só poder ser explorada por apenas uma pessoa (pessoa natural/física), quando seus atos constitutivos são registrados, assim como a sociedade empresária, ganha personalidade jurídica e, consequentemente, a titularidade patrimonial. Os bens afetados pela atividade não se confundem com os bens privados da pessoa física daquele que explora a atividade. A limitação da responsabilidade da EIRELI é sua marca principal.
O ponto obscuro da Lei 12.441/2011 se refere à constituição de capital social mínimo de 100 salários mínimos. Pior que isso, esse capital deve ser totalmente integralizado, ou seja, deve ser pago no ato de constituição da EIRELI.
Isto tem provocado inúmeros debates, sobretudo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, pois, já existe uma ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade – discutindo a ilegalidade desse dispositivo, haja vista, segundo os estudiosos, a violação do princípio da livre iniciativa, princípio este consagrado na Constituição Federal.
Pelo princípio da livre iniciativa, o Estado não deve intervir nas relações econômicas, ou pelo menos é o que se espera. Entretanto, ao estabelecer que a EIRELI só pode ser constituída com um capital mínimo de 100 salários mínimos, com certeza ultrapassou as barreiras impostas pelo princípio da livre iniciativa.
Segundo o §2º, do artigo 980-A, do Código Civil, só é possível figurar nessa modalidade de empresa uma única vez, ou seja, se alguém se dispuser a explorar uma atividade econômica por meio da EIRELI, só poderá fazê-lo através de uma EIRELI.
O assunto ainda é recente, mas acreditamos que a iniciativa do legislador foi pontual, até porque muitos empresários irregulares terão a oportunidade de sair da informalidade, até mesmo aqueles que possuíam sociedades de “fachada” (sociedade com um sócio detentor de 99% das cotas sociais e outro com 1%), poderão optar pela EIRELI. O grande desafio para alguns será justamente a constituição do capital social proposto pelo legislador. Superado isso, seja pelo próprio Legislativo ou pelo Judiciário, a EIRELI ganhará muitos adeptos.
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